民间法调解民事纠纷的功能、原则及路径

全国基层党建头条新闻网 北京5月8日电 民间法是国家法不可或缺的必要补充形式，是为民事纠纷调适和解决预备的一种现成方案。核心价值观对民事纠纷解决具有指引功能，家族规约具有调解乡里邻间矛盾的法治功能，民间规约藴含人与自然关系的调适功能，习惯法具有补充国家法能力不足功能。民间法调解民事纠纷的调适原则是：民间法进入民事纠纷调解场域转换原则，民间法调解民事纠纷坚持诚信为本原则，民间法调解民事纠纷遵从法律补充原则，私力救济调解纠纷适合民间法为主原则。运用民间法调解民事纠纷的基本路径是：基层司法要善于运用民间法调解民事纠纷，民间法调解民事纠纷要遵循民事调解制度和原则，民间民事纠纷调解适用侵权损害赔偿机制，乡村治理要发挥国家法与民间法的共同作用。由中共河北省委政法委员会主管、河北省政法职业学院、河北省法学会主办的中国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊《河北法学》杂志，在2022年第5期首篇“专论”栏目，隆重推出宋才发《民间法调解民事纠纷的功能、原则及路径》论文。《河北法学》杂志主编冯兆蕙，副主编苏丽。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授，民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

民间法调解民事纠纷的功能、原则及路径

宋才发

（广西民族大学）

以民俗习惯和民间规范为标志的民间法，是与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的“公序良俗”原则一脉相承的，是国家法不可或缺的必要补充形式，是为民事纠纷调适和解决预备的一种现成方案。无论是法律适用，还是作为法律解释抑或漏洞补充的民间法，都可能构成民间规范司法运用的场域或者语境，并由此形成特定的场域功能空间，在法律解释和填补法律漏洞中发挥其重要的作用。然而法律赋予法官在审判实践中对民间法的合理援用，并不是为了让法官去创造新的规则，而是为其在司法实践中找到一些新的检验标准，以利于确定如何适用某些既定的规则。

一、民间法调解民事纠纷的调适功能

核心价值观对民事纠纷解决具有指引功能。2018年修改的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第二十四条规定：“国家倡导社会主义核心价值观”。由《宪法》规定、“国家倡导”的社会主义核心价值观，对于体现和弘扬核心价值观的法律政策体系，具有最高的法律效力。《宪法》新增加的“核心价值观”，凝聚了全体人民共同的价值追求，是当代中国精神的集中体现，有利于在全社会树立和践行社会主义核心价值观。党的十九届四中全会提出要“完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理”。《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》把完善社会主义核心价值观法律政策体系，列入法治社会建设的五年规划之中。《关于加强社会主义法治文化建设的意见》提出“把社会主义核心价值观融入法律法规立改废释的全过程，使法律法规、司法解释等更好体现国家价值目标、社会价值取向和公民价值准则。”由于社会主义核心价值观涵盖国家、社会和公民个人多个层面的内容，把核心价值观融入法律规范体系，有些内容适宜在法条中明确规定，有些却不宜通过法条硬性介入社会生活，到底是通过立法宗旨、立法目的来体现核心价值观好？还是直接把它写入法律条文好？笔者以为这需要根据不同的情况做出研判。在“十四五”法治规划实施期间，不仅需要对法律政策体系中不同“法律位阶”反映的核心价值观进行评估，还需要对不同“法律门类”反映的核心价值观予以评估，以利于完善和夯实不同领域、不同层级法律政策体系中核心价值观基础，尤其是显现和发挥对解决民事纠纷的指引功能。因此，以核心价值观为指引而建立的法律政策体系和法律规范执行体系，只要“把法所规定的制度、程序或者法的整体性规定都遵守执行好了，那么核心价值观就得到实现。”从核心价值观对立法体系和执法体系的指引方面看，即使一部法律通篇没有出现“核心价值观”的字眼，但是它却能够通过制度性、程序性设计的方式，完好地揭示、体现和反映出核心价值观的精髓，“很多法律法规都具有这一特点。”最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》），是人民法院进一步规范和加强裁判文书释法说理，有效回应人民群众司法需求，提升司法裁判公信力和透明度的有效途径。它明确要求法官在六类案件中，“应当强化运用社会主义核心价值观释法说理”；在无法律规范性文件作为裁判依据的民商事案件中，法官可以“以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据”；如果连“相类似的法律规定”也没有，法官“应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由”。总之，这个《指导意见》全面规范了法官运用社会主义核心价值观释法说理的基本原则、基本要求、主要方法、重点案件、范围情形、配套机制等，有利于指引、规范法官正确行使自由裁量权，发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规范、评价、教育、引领等功能。

家族规约具有调解乡里邻间矛盾的法治功能。从古至今广袤的乡村社会就是一个人情社会，这种无可争议的现实状况，一方面表明“人情”在乡村社会里的普遍性，另一方面也揭示了“人情”在乡村社会异化的严重性。经过千百年的延续、演变和发展，乡村人情社会的礼尚往来，逐渐发展成为一种乡村“人情文化”。“礼物”作为乡村社会“人情世故”和“人情文化”的一种信物，村民之间的相互“收礼”和“赶礼”，既是传统礼仪性人情不可缺少的重要环节，也只是人情社会竞争的一个方面。“无论人情竞争重点在哪儿，其目的都是通过人情上的竞争来获取社会性的收益，包括面子、荣耀、尊严及在村庄中的位置。”改革开放以来随着人们生存条件的改善和生活质量的提升，由人情竞争而来的乡村矛盾与邻里纠纷，也随之而呈现为上升态势。这种乡间邻里的矛盾与纠纷，通常主要不是靠法律和司法机关来解决。在乡土性的村庄里“解铃还需系铃人”，治理乡村人情异化需要对症下药才行。譬如，家族规约之类的“民间法”，就具有比法律更适合的纠纷调解功能。中国以伦理组织社会，作为以血缘关系为纽带的家族组织，属于古代民间自治组织的一种，它既不同于一般民间社团，也不同于一般民间机构，家族组织与制度是国家政治规则的基石。“如果说家是中国人的基本观念，家庭关系是中国人的基本关系，则中国人早就把这个家的概念，家的关系扩大、扩充了。”在国与家、国与社会二元对立的话语下，法学领域一般把家、家族和宗族归为一体，笼统以“家族”来概括。“无论是在家庭、家族还是宗族领域内的秩序规则，都成为被国家法掩盖并与国家法相对的概念集合。”因此，这里所论及的“家族规约”，与传统的“家族法”“家法族规”是一致的。“家族法”具有家族生活的“私法性”，包括民事规范在内的其他规范，都只能归属于习惯法的范畴。相对于国家制定法而言，构成国家法基础的家族规约，确实具有调适乡里邻间矛盾纠纷的调解功能，不仅适用于调整乡村成员的行为规范，而且能够“填补国家法遗留的空隙”。在这里家族规约与国家法律之间，实质上具有价值追求上的一致性。“家族规约引用国家法律，成为国家法的有益弥补，其内容被国家认可和理解，成为一种合法的司法依据，甚至与国家法律实质相同成为一体。”这是中国乡土社会互为表里的体现，是以伦理为本位、家与国具有高度一元精神内核的必然结果。

民间规约藴含人与自然关系的调适功能。尽管民间规约与家族规约具有一定的包容关系，但是二者在内容上具有实质性的区别。民间规约通过制定、宣示、传承和惩罚等不同环节和程序，彰显其对人与社会、人与自然的调适功能。千百年来，乡村社会的民间规约重在运用各种行之有效的控制机制，规范和制约广大民众的思想意识和行为方式。无论是传统的习俗惯制抑或民俗控制，都是乡村社会在有意识的运用民间规约和习俗规范，规范和控制人们行为方式的内在机理。这里所论及的“民俗控制”，是指人们用以协调人与人以及人与自然之间的关系、维护正常秩序的行为规范和思想控制。譬如，辽宁大学教授乌丙安就在《民俗学原理》中，对民俗控制的思想来源、种类进行过分析、概括和提炼，在其所列的六种类型中，就包括“规约型民俗控制”类型。从民俗控制的规制方式看，它主要体现在乡村社会的民主公议约束机制上。负责制定规约的长老及其民间组织成员，无一例外地都是由村民自发推选产生的。譬如，乡村传统自然资源保护规约的制定，经过拟定草案、民众公议、表决通过等具体程序，体现了乡村社会的民主特征，一经通过就不得轻易修改乃至废弃。后世在研究民间规约效力来源抑或作用方式的时候，一般多凸显乡村社会民众的内心认同，肯定和强调民众对民间规约的自觉遵守。民间规约产生的民主公议程序，既有助于体现民间规约的正当性和合法性，又有助于民众对民间规约的高度认同。从民俗控制的调适功能看，乡村的“传统自然资源保护规约制定中起主要作用的控制机制是民主公议约束机制，而权威控制机制在规约制定及违规惩罚裁决中均发挥着重要作用。”人们一般认为民俗控制隶属于民间规约范畴，权威控制机制在规约制定、纠纷解决中发挥着极为重要的作用。由此可以得出如下结论：以乡规民约为标志的民间规约要充分发挥其社会治理功能，就需要得到民俗控制机制和权威控制机制的紧密配合。“乡规民约在少数民族地区乡村治理中，发挥作用的方式包括价值导向、规范约束、惩戒监督、内化传承等四个方面”；而维系乡规民约的力量则“包括对自然力量的恐惧、守法者内心的认同、社会舆论、民间权威、强制暴力等五个方面”。再从民俗控制的惩罚机制看，惩罚机制是权威机构运用规约对违规行为者实施制裁，体现为对违规者及大众的威慑和警戒作用，是规约民俗控制的一个重要方面。在民俗控制的惩罚制裁机制措施中，违规惩处措施有补救性惩罚、经济惩罚、肉体惩罚、名誉惩罚等多种方式。民间规约对人为破坏自然资源和生态环境的“补救性惩罚”，是针对违规者造成自然资源损失及生态环境破坏的现实状况做出的相应补救性惩罚，体现了自然资源保护规约旨在惩戒教育的功能和特征。随着人类社会的文明进步和法治昌明，法律规范对尊重和保护公民的财产权、人身权、人格权和名誉权，做出了愈来愈明确的具体规定。如《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）第二十七条规定，村民自治章程、村规民约“不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。这条法律不仅摒弃了传统民俗控制中惩罚性制裁的种种规定，而且对传统违规惩罚方式的合理成分予以继承和创新，促使以村规民约为代表的民间规约内化为村民自觉的言行准则，实现了从原来的被动接受到发自内心的认同与自觉遵守。

习惯法具有补充国家法能力不足功能。《民法典》实施前的《物权法》涵盖的物权，包括物的所有权、用益物权和担保物权。《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”人们通常所说的“物权法定原则”是一个集合概念，“物权法定原则”既包括国家法在内，也囊括以习惯法为标志的民间法。其中，由习惯法体现出来的“物权先占取得”方式，与《物权法》的“物权法定原则”相契合。譬如，近年来本人多次到广西金秀瑶族自治县对乡村社会治理和法治建设状况进行社会调查，发现六巷乡历史上就有“打茅标”传统物权习惯，这种习惯经过历代乡民的实践总结和提炼，形成了很有地方特色和特点的民族习惯法。清华大学民法学家高其才教授就曾指出：“占有权为广西金秀六巷‘打茅标’习惯法最为主要规范的物权，在号地开荒涉及的土地等不动产的先占取得方面，习惯法效力明显。‘打茅标’习惯法原先多用于调整号地关系，在20世纪80年代、90年代还发挥作用。”物权习惯法的法律效力抑或功能作用，“是保障物权人支配并排除他人干涉的权能实现的法的强制力。‘打茅标’习惯法在广西金秀六巷具有普遍效力，民众一致认可‘打茅标’这一物权习惯法。”“打茅标”传统物权习惯在金秀瑶族自治县尤其是在六巷乡，对居民的民事生产生活、矛盾纠纷处置发挥了积极作用，具体体现在不动产占有权、动产所有权、狩猎权和取水权诸多方面。即使在“准物权”方面也有很好的传承，具有补充国家法能力不足的功能。又譬如，本人在调研中发现，六巷乡的村民普遍认为应当自觉遵守“打茅标”这个传统物权习惯，不能擅自违反大家公认的“打茅标”习惯法，否则就会遭到本地居民的鄙视，在乡村邻里就抬不起头来，没法伸直腰杆做人。所以，大家都自觉地遵守“打茅标”习惯法，认为“打茅标”习惯法，对于民风习俗和生活规矩具有约束力。再譬如，自明清以降，贵州苗疆民族民间纠纷的解决机制，就有“凭契讲理、头人说理、立款讲款、议榔裁审和乡约解纠纷等表达形式，其自治机制与民间法文化、少数民族习惯法文化息息相关。”贵州苗疆少数民族群众通过契约确定各种权利义务关系和法律关系，这里“凭约讲理”的契约，指的就是后来成为贵州民间法的“清水江文书”。“清水江文书”中的“清白字”“认错字”“悔过字”“同心字”“甘结字”“和解书”“劝解书”等，都具有表达双方合意、明确契约关系、划分权利义务、选取解纠方式、载明凭据等作用，因而苗疆民众逐渐把“清水江文书”，作为调解民间纠纷和判罪的主要法理依据，补充了国家法解决复杂民事纠纷的不足，发挥了习惯法调解和解决民事纠纷的法治功能作用。总之，贵州调解和解决民事纠纷的民间法“清水江文书”，“源自地方性、民族性、自治性、接纳性、可行性的民族民间法文化，弥合官治与自治的阻滞缝隙，实现国家司法与民间解纠的多元共治，完成国家法对民间法的吸纳入律，体现制定法和习惯法的竞争合作，能够为当代民族地区多元治理体系提供历史镜鉴。”

二、民间法调解民事纠纷的调适原则

民间法进入民事纠纷调解场域转换原则。需要明确指出的是民间法从来就不是法律，法律永远也不会变成为民间法，它们之间的严格区分是泾渭分明的。民间法通常又称之为民间规范，它在本质上是一种不确定性存在，“既不具有特定的构造模式，也不存在证成存在的统一的评价标准。它往往以模糊的、模棱两可的混沌形态存在，人们言及民间规范也往往模糊的、抽象地指向某种意向性民间法。”民间法在调解和解决民事纠纷过程中，只有与司法审理联系在一起才能达到目的。这里所论及的“司法”，是指“国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”司法活动的终极使命是司法裁判，也就是说法官裁判案件的过程，始终构成为司法审理活动的核心内容。“民间法作为司法的异质因素纳入其过程中去，从一开始就要有不同于法律的与司法过程的特定结合方式。”在民间法与司法审理结合的过程中，两者之间不具有内在的逻辑一致性，民间法不会也不可能成为司法裁判的直接准据；民间法只能成为抑或作为法律的必要补充形式，在法律解释和漏洞填补中发挥作用。民间法进入民事纠纷现实调解场域，需要把民间规范转换成为法律的必要补充形式才行。无论是法律适用，还是作为法律解释和漏洞补充的民间法，都可能构成民间规范司法运用的场域与语境，并由此而形成特定的场域功能空间。尽管民间法在我国法律适用中场域转换原则是明确的，但要真正把民间规范运用于具体个案的审理，历来不是一件轻而易举的事情。无论在法律规定上还是理论上，成文法国家一般都不主张审判官在法律之外使用民间法，它需要法官借助各种法律的指导性力量，构建起一个适用于个案审理的裁判规范，抑或寻求司法的“替代方案”。凡是能够被司法审判活动援用的民间规范，都必须具有“活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性”特征。习惯和民间规范在司法中的运用，其目的从来就不是为了创造新的规则，“而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则。”在与现实相关的矛盾纠纷事实中，“某种民间法就表达了这一纠纷的规定性，即在一定时空范围内，人们面对这样的纠纷，就是按照该种民间法来理解和处理的，从而自然地把民间法纳入到对纠纷事实的理解中去。”民间规范的司法运用一是指“在法官运用事实替代和法律发现的法律方法时，直接在民间规范中寻求和当下案情最相符合的规范事实，并把这种规范事实适用到个案的裁判过程，从而作为案件裁判的规范准据”；二是指“民间规范在司法中的间接适用，它是指法官以民间规范为参照，结合案件的其他因素，重新构造个案裁判规范的过程。”

民间法调解民事纠纷坚持诚信为本原则。诚实信用是法的灵魂，是法治社会的一项基本规则。诚实信用原则本质上是一种具有道德内涵的法律规范，民间规范参与调解和解决民事纠纷，必须始终坚持诚信为本原则。诚实信用是中华法文化的灵魂和最重要的价值取向，一旦失去诚信，法也就丧失了权威。在我国战国时期，商鞅变法以“立木为信”，移者赐百金，借以显示法必信。《民法典》第七条在继承传统法文化精华的基础上规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”为了惩治缺失诚信的的欺诈行为，盛唐时期的《唐律疏议·杂律》，就规定了惩治市场交易中心强买强卖、欺行霸市、哄抬物价、以假乱真、以次充好等欺诈行为。“法贵诚信”是中华法文化一贯的传统，折射和反映了中华民族敦诚守信的民族精神。诚实信用是现代市场经济活动中的道德准则，基本含义是当事人在市场活动中应当讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，突出特征在于它内涵和外延的不确定性。它所涵盖和适用的范围相当广泛，远远超过其他一般条款。譬如，民事主体依据《民法典》的规定订立经济合同，在合同成立之前不能有欺骗行为，如假借订立合同，实际上为拖延对方或为排除其他谈判者，使得对方订立合同的期待利益受到损失；在订立合同的过程之中，不得擅自获悉对方的商业秘密抑或擅自泄漏或使用，给对方造成损失的必须依法赔偿；在合同成立之后必须善意的履行合同，不能加害给付抑或故意瑕疵给付。民间法调解民事纠纷坚守诚信为本的原则，形成了相交以信、相待以诚的民事调解功能。在调适和化解民事纠纷的过程中，始终坚持以诚待人，道德评价与舆论谴责常常重于法律制裁，使得敦诚守信原则成为主宰调适民事纠纷的行为准则。在《民法典》等相关法律的指引和规制下，人们在市场经济活动中之所以恪守规矩，不至于沦为不义市井之徒， 正是因为人们在与各种欺诈行为进行斗争中，遵从法律和善良习俗、不违背公序良俗原则的结果。这种以诚信为本的法治原则和民法精神，渗透到了国家制度、法律规范和法治建设的方方面面，使之成为具有中国特色的民事纠纷调解制度。

民间法调解民事纠纷遵从法律补充原则。从法的源头看，国家法确实来源于民间法，抑或国家法是民间法的派生物。“最初的国家法是习惯法的汇编或是被编篡的习惯法典，它是从民间的习惯法中提炼出来的”。一旦当国家法制定和实施之后，民间法就不再属于法律范畴，仅仅只是一种从属于法的东西，它在效力上取决于立法者的授权、认可或批准。凡乡村社会的宗教规范、社会道德、民间习俗、乡规民约、社团内部规定等，统统都属于民间规范的范畴，都可以成为法官寻求替代现有法律之不足的裁判规范。法官在审理民事纠纷的过程中，尤其是在国家法不能调整现实案件的情况下，援用民间规范作为事实替代方案，能够迎合公民对于司法的预期，避免在类似案件中发生法官擅断的可能，收到双方当事人都能够接受的裁判效果。援用民间规范调解民事纠纷的实际效果，可以增加人们对司法形式公正的认同，这是一种比现行法律更加优越的现成的规范替代方案。然而法官援用民间规范作为事实替代方案，其前提条件是法律规定和它所调整的社会事实、社会关系之间出现漏洞，法律规定对社会事实和主体交往关系预计不足。在法律出现上述漏洞情况时，通常用以补救的方法主要有三种，即类推适用、法律发现和法律续造。在上述三种方法中的法律发现，民间规范就是现成的法律发现的重要发源。所以，以民间规范为标志的民间法，确实具有调解民事纠纷的调适功能和填补法律不足的功能。“所谓民间法对国家法的补充作用是指民间法所具有的在国家法本身模糊、不明确或产生解释歧义时，民间法成为司法解释的重要资源，从而法院有条件地适用民间法的作用”。在国家法能够容忍民间法的解决方法，又有利于维系当事人双方长期协作关系的情况下，国家法应当采取消极的态度，以利于充分发挥民间法的功能。从一定意义上说，“国家法法秩序是广义上之法秩序的‘骨架’，国家层面民间法法秩序填补广义上法秩序中国家法法秩序的‘缝隙’这一基本事实，并不意味着整个社会法秩序结构体系可以不要民间法法秩序，可以缺失民间法法秩序部分。”法律漏洞的救济机制除类推适用和法律发现外，还有一种方法就是法律续造。法官对法律的续造过程本质上就是重构个案裁判规范的过程，对民间规范只能参照和借鉴，而不能够直接适用民间规范。民间规范和国家法作为主体的行为准则，共同生成并维系特定的社会秩序。司法审判实践经验已经证明，在我国处于社会主义初级阶段的前提下，“民间法消亡论”是站不住脚的。国家层面民间法正在像对待国家法那样获得尊重，不是国家法所能够彻底改造和最终取代的。

私力救济调解纠纷适合民间法为主原则。司法是国家权力系统中的一种，是专门代表国家行使社会纠纷解决职能的。从严格的意义上讲，以民事纠纷为主体的社会纠纷，是对既定法律秩序和社会秩序的严重背离和违反现象。自古以来有纠纷，就需要有救济。这里的“救济”就是指纠纷解决机制，这是法治社会最起码的要求。对这类社会纠纷的解决路径和手段，必须仰赖于司法程序和法治方式，即坚持《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七条规定的“以事实为依据，以法律为准绳”。然而“司法尽管是最权威、最正式的纠纷解决方式，但司法固有的缺陷——程序拖沓、费用昂贵、术语专业以及公开争辩等，必然会影响司法在更广泛的层面上对纠纷的解决。”从司法实践方面看，随着社会主义市场经济的快速发展，人们维护权利意识的快速提升，国家法并不能包办一切社会矛盾纠纷的解决，“私力救济”民间法等社会规范就可以成为规范依据，“私力救济”毕竟是纠纷当事人一方或双方对纠纷及其权利义务关系处置的一种方式。党的十八大以来，民间法等社会规范不仅使得民间法参与其中，而且解决民事纠纷的规范运用呈现出以民间法为主的情况，民间法在一定领域和一定程度上，发挥了挑大梁的主导作用，国家法却退为其次只能起辅助作用。实事求是地说，“私力救济”原本是解决民事纠纷的私人方式，但它同时又是国家法的结构性内容，“私力救济”已被纳入到社会治理的整体制度框架之中，可以说是私人权利制度的重要内容和私人权利的自然延伸。在判例法国家里，判例的最初来源就是法官依据民间法做出的判决，法官可以把民间法直接援引到判决之中。我国是成文法国家，民间法只能对判决起辅助性的作用。改革开放后我国司法制度改革为了同国际接轨，也开始在司法实践中探索和采用判例的尝试。法官在审判实践中每创设一个新的判例，就意味着后面有许多新的案件将参照这个判例抑或接受指导。在各级法院强调减少讼累、调解结案率的前提下，法官会在审判实践中灵活地选择适用民间法。因为法官在司法调解中不需要行使判断权，调解结案不过是在法官的主持下，在双方当事人之间达成一份纠纷解决的契约、合约抑或协议而已。民间法作为民事“司法裁判的小前提”，既可以把它援引到民事审判和司法裁决的各种场合之中，也可以运用到援引民间法、社会道德、公序良俗等民事审判和司法裁决的各种场合之中。从这个视角和意义上说，“私力救济”有时也就成为国家的“正式制度”。

三、运用民间法调解民事纠纷的基本路径

基层司法要善于运用民间法调解民事纠纷。费孝通在《乡土中国》中认为中国社会是乡土性的，培植和孕育了具有显著中国特色的“人情社会”。千百年来它以“教化”的途径和方式，潜移默化地把古代儒家的“礼治”和法家的“法治”精髓，浸润并融入到乡土社会民众的血脉之中。基层社会信任机制既是牢靠的，有时又是十分脆弱的，因为它是建立在乡土“熟人社会”基础之上的。这种因彼此熟悉而彼此信任的背后，是由地缘关系和血缘关系形成的社会关系决定的。这种基于信任的行为约束机制，又是由伦理道德上、情感因素上和人们口碑上的约束力左右的。尽管社会已进入社会主义新时代，但是“乡土性”仍然是当下社会的主要特征之一。基层司法在基层社会尤其是乡村社会里，发挥重要作用的“关系信任”“情理标准”“中庸原则”，共同凝练成为一种“无声的秩序”，塑造成为世俗化的“中庸之道”处事原则，构成了制约和影响民众法治观念的“乡土文化”。体现“乡土文化”本质特征的民间法，逐渐凝练为情理基础之上的、具有中国特色的是非评判标准。基层法院和法官要善于运用这个是非标准，调解和化解现实生活中的民事纠纷。无论法官、律师还是当事人，一般在诉讼过程中都非常重视民间法的“情”和“理”，除了尊崇法律原则之外，心理上还揣度着如何运用传统的“情理标准”来判断纠纷的是非曲直。“事实上，在基层民事案件审理过程中，‘情理标准’与‘司法裁决标准’并驾齐驱，协同发挥作用。”譬如，法官和律师在庭审过程中，都表现出以“均衡”为导向的案件办理方式。在中国根深蒂固“礼俗”传统的影响下，法官和律师通常都规劝双方当事人千万不能“得理不饶人”。要求民事案件的当事人各让一步，以便达成合意。即使是在刑事案件的审理过程中，控、辩、审三方一般也都能在“情理标准”的基础上，关顾和考虑到彼此的现实处境，从各自利益的范围内给对方留有一定的余地。即是说在基层庭审过程中，老百姓崇拜和敬重的民间法“情理”，在本质上就是一种互给对方“留面子”的载体；而在“情理”的背后，世俗的“中庸之道”的处事原则在主导着整个庭审的博弈过程。只有深刻认识和把握传统乡土文化对社会秩序的无声引导力，基层司法才能大胆地把民间法运用到调解民事纠纷实践中来。

民间法调解民事纠纷要遵循民事调解制度和原则。由生态习俗、生态禁忌、生态知识、宗教信仰和乡规民约等构成的少数民族生态习惯法，是民族集体经济理性意识的体现，也是民族群体对生态文明的心理积淀，它是习惯法和民间法的重要组成部分，对于配合国家法调整农村尤其是民族地区经济纠纷具有极为重要的作用。作为非正式制度的少数民族生态习惯法，具有本土性、广泛性和可持续性特点，对于规范少数民族地区经济社会秩序具有重要的规范价值。在乡土性的熟人社会群体里，民间法调解民事纠纷历来比国家法更具优势、更接地气。这主要是因为它源自于老百姓的生产生活实践之中，又服务于老百姓的生产生活实践，能够提供比国家法更加行之有效的维护机制、行为规范。即使在乡村矛盾纠纷调解和处置的过程中，也能够极易引导当事人双方冰释前嫌，减少解决矛盾纠纷的成本和费用。《民事诉讼法》第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”尽管《民事诉讼法》的这条规定比较笼统，不便于法院和法官具体操作，但它毕竟是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。“先行调解”是全国人大法工委2011年10月24日在向全国人大常委会提交的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中提出来的。先行调解是人民法院附设的一种调解制度，法院作为司法的管理和监督机构，并不要求法官直接参与其中，独立的调解程序与诉讼程序相衔接并实现关口前移，确实兼具了司法和非司法的双重属性。依据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，能够实行“先行调解”的范围是：（1）当事人已经诉到人民法院的民事纠纷；（2）当事人拒接调解的例外；（3）适合先行调解的民事纠纷。司法诉讼和先行调解尽管都在人民法院，但是两者具有本质区别。譬如，司法诉讼程序的审判者和裁判者都是法官，而先行调解的人员多是来自法院之外的调解组织抑或调解员。民间法进入并参与民事纠纷调解领域，满足和适应了新修订的《民事诉讼法》的需求。习惯法和民间法要遵循民事和解制度的要求和规定，为新时代民事和解制度的有效实施做出贡献。基层法院和法官在多元纠纷解决机制中，要自觉遵守和坚持先行调解制度，这是在现实情况下减少讼累、提高调解结案率的基本要求，“案件分流和程序多元已成为本世纪以来司法改革的总体趋势”。

民间民事纠纷调解适用侵权损害赔偿机制。《民法典》第一千一百八十七条有关民事赔偿的规定，没有规定准确的定期金赔偿规则，采用了“当事人可以协商赔偿费用的支付方式”。同时还规定“协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付”。《民法典》有关“分期支付”的规定，源于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十五条的规定，严格地说它不是法定的“定期金赔偿”。然而无论是《民法典》第一千一百八十七条的规定，抑或是《侵权责任法》第二十五条的规定，都是对侵权损害赔偿金的支付方式，不是传统民法所说的对“将来发生的损害”，予以一次性赔偿和定期金赔偿。在人民法院判决之前发生的损害赔偿，属于《民法典》《侵权责任法》规定的常态性赔偿。这种损害赔偿不发生定期金赔偿问题，因为赔偿数额能够在法院判决的时候确定下来。其实“将来发生的损害”定期金赔偿，在我国民事法律规定中从来就没有出现过，它是在最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿责任案件若干问题的解释》第五条规定的。所以有学者认为，《民法典》第一千一百八十七条有关民事赔偿的规定，“意味着对于已经发生的损害的赔偿，可以一次性支付，也可以分期支付，当然不存在定期金。”依据现行法律规定，民间民事纠纷调解适用侵权损害赔偿机制，适用定期金赔偿的多数是人身损害的终身赔偿。但是《民法典》没有规定对“将来发生的损害”的定期金赔偿规则。2020年12月29日最高人民法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第 1299 次会议通过)，其中第十六条、第二十条、第二十一条，规定了被扶养人的生活费、残疾赔偿金和残疾辅助器具费的给付方式和给付办法，并规定该司法解释与《民法典》同时生效。因此，在构建和完善侵权损害赔偿机制的时候，为了弥补《民法典》第一千一百八十七条的不足，应当直接适用新版“人身损害赔偿司法解释”。对于“将来发生的损害”主要应当考虑如下三种赔偿：（1）残疾赔偿金，这种赔偿可以按照判决规定的标准实施按年支付。（2）被扶养人的生活费，其具体数额与被扶养人的身体状况密切相关，一般采用定期金赔偿方式进行。（3）残疾辅助器具费，这种赔偿也可以采用定期金赔偿方式进行，这对保护残疾被侵权人的权益更为合适。关于民事纠纷抑或违约侵权的精神损害赔偿，历来是一个颇有争议的司法理论和实践问题。因为精神损害不同于财产损害，它具有侵权的主观性、无形性的特征，对于损害程度很难量化和举证。《民法典》九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”这条规定为民事纠纷抑或违约侵权的精神损害赔偿提供了法律依据。即是说由于违约引起的精神损害，可以在提起违约之诉请求财产损害赔偿的同时，一并提起抑或请求精神损害赔偿。但是法律明确规定，能够提起精神损害赔偿的前提条件，是人格权受到损害并且造成了严重后果。

乡村治理要发挥国家法与民间法的共同作用。由于国家法融入了大量的党和国家的方针政策，融入了现代社会治理的规律和经验，它在客观上代表着新时代的治理方式。乡村治理和乡村法治建设，主要依据国家法包括行政法规、地方性法规以及政府行政规章进行。然而“法律首先产生于习俗和人民的信仰”，在国家法之外，还要完善社会规范体系。民族地区少数民族在历史发展的进程中，沉淀了丰富的本土化法治资源，并且形成了独具特色的民事纠纷解决机制。大量来自于乡村社会的习惯法、乡规民约、民间法等对乡村治理，已经和正在发挥极为重要的作用。基层法院在审理涉及少数民族习俗之类的案件时，应当把握好国家法与民间法之间共通性的关系，发挥国家法与民间法的共同作用，致力于取得良好的法律效果和社会效果。国家法与民间法可以通过两种方式实现融合：一是国家法吸收习惯规则和民间法，另一种是习惯规则和民间法对国家法进行具体的细化。以习惯法为代表的民间法作为一种非正式的法的渊源，绝对不可以作为法院和法官直接援引裁判的依据准则。譬如，在民事调解、刑事附带民事赔偿等纠纷案件的裁决中，就存在“习惯法能说、能做不能写”的尴尬局面。但是在民族地区推进乡村振兴和乡村治理实践中，法官为了化解乡村社会的矛盾纠纷，也会沿用民间法和习惯法规则进行调解、促进“案结事了”。在“十四五”规划实施期间乃至更长的时期内，一定要充分发挥基层法院在调解、化解矛盾纠纷中的司法职能，促使和加强国家法和民间法的对接，激活乡村法治化的内生动力，真正实现现代法治精神与传统习惯法资源的互动互补。“尤其是在当下法官办案终身责任制、改判或发回重审案件直接与法官政绩挂钩等现实考评机制语境下，只要不违反法律禁止性规定，在案件审理中援引习惯法已经成为法院审判活动的‘潜规则’。”

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